di Giacomo Scicolone, avvocato Studio legale Scicolone (rete Consulcesi&Partners)
Entro il 15 luglio 2023 i soggetti del settore pubblico e privato di cui all’art.2 del D. lgs. n. 24/23 (mentre per i soggetti del settore privato con lavoratori fino a 249 unità entro il 17 dicembre 2023) dovranno adeguarsi al nuovo sistema di whisleblowing introdotto del D. lgs. n. 24/23 (d’ora, in poi, nominato Decreto) che ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e delle disposizioni normative (cd. direttiva Whistleblowing).
Pertanto, anche le strutture sanitarie pubbliche nonché quelle private, se rientrano nella casistica indicata dal Decreto (art.1 e 2), dovranno introdurre una serie di strumenti a garanzia del soggetto (dipendenti e gli altri soggetti indicati dall’art. 3 del decreto) che segnali delle violazioni.
Proviamo brevemente a spiegare il nuovo sistema di whistleblower rispondendo ad alcune domande.
Il termine whistleblowing significa letteralmente “soffiare il fischietto” (come le segnalazioni di un arbitro o di un poliziotto), ma, in verità, come hanno avuto modo di sottolineare i migliori linguisti, “al momento, nel lessico italiano non esiste una parola semanticamente equivalente al termine angloamericano. Manca la parola, ma è innanzitutto il concetto designato a essere poco familiare presso l’opinione pubblica italiana. L’assenza di un traducente adeguato è, in effetti, il riflesso linguistico della mancanza, all’interno del contesto socio-culturale italiano, di un riconoscimento stabile della “cosa” a cui la parola fa riferimento”. (Accademia della Crusca)
Nel sistema normativo introdotto dal Decreto, in sintesi, il whistleblower è colui che segnala un’irregolarità (“segnalante”), ossia la persona fisica che divulga informazioni sulle violazioni acquisite nell’ambito del proprio contesto lavorativo.
La normativa italiana risultava, in parte, aver già recepito alcune previsioni della direttiva, essendo la materia del cd. Whistleblowing regolata sia per il settore pubblico, che per il settore privato.
Nel settore privato la tutela del whistleblower, ai sensi del D.lgs 231/01, era tuttavia limitata ai lavoratori e collaboratori degli enti che avessero adottato un MOGC (modello organizzativo di gestione e controllo ex D.lgs 231/01) con riferimento agli illeciti rilevanti ai sensi della stessa normativa od in violazione del modello indicato.
Con il Decreto, l’intento del legislatore è stato quello di raccogliere in unico testo normativo la disciplina relativa alla tutela della persona segnalante, tenendo conto delle previsioni legislative vigenti e di quelle da adottare per conformarsi integralmente alle previsioni comunitarie.
Lo scopo della direttiva europea, recepita nel nostro ordinamento dal Decreto, è quello di disciplinare la protezione dei whistleblowers (segnalanti) nell’ambito delle segnalazioni di violazioni del diritto dell’Unione, ovvero di disposizioni normative nazionali indicate agli artt. 1 e 2 del Decreto.
Pertanto, tutti coloro che, nel rispetto delle procedure previste dal decreto, segnaleranno una violazione potranno godere del sistema di tutele previste dal Decreto. L’importanza di garantire una protezione adeguata al segnalante deriva anche dall’esigenza di anticipare ad una fase prodromica l’emersione di eventuali condotte che siano destinate a realizzare delle violazioni.
Infatti, il Parlamento europeo, nell’emanare la direttiva, ha considerato che chi lavora per una organizzazione pubblica o privata, o è in contatto con essa nello svolgimento della propria attività professionale, è spesso la prima persona a venire a conoscenza di minacce o pregiudizi al pubblico interesse sorti nell’ambito lavorativo di un’organizzazione pubblica o privata.
Queste persone svolgono pertanto un ruolo decisivo nella denuncia e nella prevenzione delle violazioni, oltre che nella salvaguardia degli interessi pubblici e di enti privati. Tuttavia, prosegue la direttiva, i potenziali informatori sono spesso poco inclini a segnalare inquietudini e sospetti nel timore di ritorsioni. Come si può notare, il sistema di protezione e garanzie whistleblower ha la funzione di far emergere anche le informazioni su violazioni che possono essere il campanello di allarme di eventuali e future condotte illecite.
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L’ambito di applicazione oggettivo del decreto è “la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o privata di cui sono venuti a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato”.
Per violazioni si considerano tutti i comportamenti, atti od omissioni che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato. In particolare, secondo quanto precisato dal Decreto, possono essere oggetto di segnalazione le violazioni che consistono in illeciti amministrativi, contabili, civili o penali, in condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 231/01 o violazioni dei MOGC, negli illeciti che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione europea e dei relativi atti nazionali attuativi, nonché negli altri atti che sono specificatamente elencati nell’art. 2 comma 1 n.3,4,5,6 del Decreto.
Quanto alle informazioni oggetto di segnalazione, il richiamato Decreto specifica che per “informazioni sulle violazioni” devono intendersi le “informazioni, compresi i fondati sospetti, riguardanti violazioni commesse o che, sulla base di elementi concreti, potrebbero essere commessi nell’organizzazione con cui la persona intrattiene un rapporto giuridico”.
Tra le novità di maggior rilievo introdotte nella disciplina del Decreto vi è l’obbligo di attivare un canale interno di segnalazione da parte del datore di lavoro, che offra garanzie di riservatezza, dell’identità del segnalante, del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia.
I motivi dell’istituzione di un canale interno sono stati evidenziati nella stessa direttiva europea recepita dal Decreto, che ha considerato, sulla base di “studi empirici”, che la maggior parte degli informatori tende ad effettuare segnalazioni all’interno dell’organizzazione presso la quale lavora. Le persone segnalanti, infatti, si sentono di norma più a loro agio a effettuare una segnalazione interna. Tale canale dovrà essere gestito da un ufficio “autonomo dedicato” dell’azienda.
È previsto, altresì, un canale di segnalazione esterno, utilizzabile solo a determinate condizioni, attivato dall’ANAC che avrà le stesse garanzie di riservatezza.
Per le segnalazioni vige l’obbligo di riservatezza, ossia l’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione non possono essere rivelate, senza il consenso espresso del segnalante, a persona diverse da quelle competenti a ricevere la segnalazione.
Di particolare interesse è la previsione del divieto di ritorsione per le persone segnalanti. Infatti, tra le misure di protezione del segnalante quella più rilevante è il divieto di ritorsione, nell’ambito del quale viene fornita una esemplificazione, pur non esaustiva, delle fattispecie ritorsive (art. 17 del Decreto). Rientrano tra le casistiche contemplate dalla norma, tra gli altri, il licenziamento, la retrocessione di grado e la mancata promozione, il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro, la sospensione della formazione, le note di merito negative, l’adozione di misure disciplinari, l’intimidazione, la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole, mancato o risoluzione anticipata di un contratto.
Per rendere maggiormente pregnante la misura di protezione dalle ritorsioni è stato previsto l’inversione dell’onere della prova in merito alla natura ritorsiva delle misure adottate e al danno subito, spettando al soggetto che ha posto in essere le condotte vietate di dimostrare che le stesse sono estranee alla segnalazione.
È previsto, altresì, che il segnalante possa rivolgersi ad un ente del terzo settore, il cui elenco è istituito presso ANAC, per ricevere informazioni, assistenza e consulenza a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni, ecc.
Occorre sottolineare che, ai sensi dell’art.16, se la segnalazione è utilizzata unicamente come strumento per offendere la reputazione altrui o incolpare taluno che si sa innocente, nei casi di dolo o colpa grave, le garanzie di protezione possono essere escluse, salvo i casi di limitazione di responsabilità indicati dall’art. 20.
Il Decreto ha previsto delle forme di tutela anche nei casi di denuncia all’autorità giudiziaria o contabile e di divulgazione pubblica. Per divulgazione pubblica si intende “rendere di pubblico dominio informazioni sulle violazioni tramite stampa o mezzi elettronici o comunque tramite mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone”.
Lo sforzo del legislatore europeo e nazionale è finalizzato a facilitare l’emersione di violazioni che spesso, per mancanza di strumenti di tutela, rimangono sconosciute.
Pertanto, come si può notare, nella legislazione nazionale, si sta creando un sistema che consente, finalmente, anche nel nostro paese, di porre le basi per applicare e diffondere il concetto, fino a poco tempo fa sconosciuto di whistleblowing. E non nella sua concezione negativa, ma nella sua forma positiva che tende a salvaguardare l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato. Soprattutto nell’attuale momento storico in cui sono previsti finanziamenti così ingenti a favore del settore sanitari, ed in particolare, dal PNRR.
Pertanto, si auspica che il nuovo sistema possa costituire un argine, o comunque uno strumento che verrà utilizzato per evitare abusi, violazioni e illeciti nel settore sanitario. Occorre rilevare che tale strumento è destinato, solitamente, a quei soggetti che sono privi di quel potere di gestione ma che, spesso, sono chiamati ad applicare decisioni che provengono da soggetti superiori.
Se tale strumento verrà utilizzato e diffuso nel modo appropriato permetterà proprio a quei soggetti privi di tale potere di gestione di segnalare le violazioni, senza correre rischi nel contesto lavorativo.
Da ultimo, occorre evidenziare che la disciplina introdotta dal decreto presenta delle criticità in sede interpretativa, già evidenziate dalla stessa dottrina, che dovranno essere risolte in sede di applicazione in concreto per rendere il sistema in grado di funzionare.