A supporto delle numerose richieste e segnalazioni pervenute in questi mesi da parte dirigenti medici, su tutto il territorio nazionale, rimasti ancora senza incarico ovvero con quello base nonostante i diversi anni di carriera lavorativa, abbiamo deciso di approfondire la tematica e in attesa della diretta Facebook che si terrà il 26 aprile alle 14 durante la quale l’avv. Del Rio chiarirà tutti i dubbi sul tema, qui di seguito riepiloghiamo le normative che disciplinano questa materia al fine di supportare al meglio tutti gli interessati.
La cornice normativa prende le mosse dall’articolo 15, comma 4, D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che nel testo attualmente vigente stabilisce che “In relazione alla natura e alle caratteristiche dei programmi da realizzare, alle attitudini e capacità professionali del singolo dirigente, accertate con le procedure valutative di verifica di cui al comma 5, al dirigente con cinque anni di attività con valutazione positiva sono attribuite funzioni di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca, ispettive, di verifica e di controllo, nonché possono essere attribuiti incarichi di direzione di strutture semplici.”
L’art. 15 ter, comma 1, del D. lgs. n. 502/92 dispone, poi, che “1. Gli incarichi di cui all’art. 15, comma 4, sono attribuiti, a tempo determinato, dal direttore generale, secondo le modalità definite nella contrattazione collettiva nazionale, compatibilmente con le risorse finanziarie a tal fine disponibili e nei limiti del numero degli incarichi e delle strutture stabiliti nell’atto aziendale di cui all’art. 3, comma 1- bis, tenendo conto delle valutazioni triennali del collegio tecnico di cui all’art. 15, comma 5. Gli incarichi hanno durata non inferiore a tre anni e non superiore a sette, con facoltà di rinnovo. Ai predetti incarichi si applica l’art. 19, comma 1, del D.lgs 29/93 e successive modificazioni. Sono definiti contrattualmente, nel rispetto dei parametri indicati dal contratto collettivo nazionale per ciascun incarico, l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico, salvo i casi di revoca, nonché il corrispondente trattamento economico“.
Il comma 4 del medesimo articolo prevede, infine, che “I dirigenti ai quali non sia stata affidata la direzione di strutture svolgono funzioni di natura professionale, anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca nonché funzioni ispettive, di verifica e di controllo“.
Da questo impianto normativo, si dipanerebbe la regola per cui, qualora il dirigente medico non abbia ricevuto l’incarico di direzione di struttura, gli spetterebbe comunque il conferimento di funzioni di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca, nonché funzioni ispettive, di verifica e di controllo.
Il potere discrezionale della P.A. sarebbe, infatti, limitato alla sola scelta dell’ambito rispetto al quale attribuire l’incarico (alta specializzazione, oppure di consulenza, di studio e ricerca, di verifica e controllo, ispettivo), ma non al conferimento dello stesso allorché siano già presenti i requisiti fissati dalla norma: 5 anni di anzianità e positiva valutazione del Collegio tecnico.
Questa interpretazione si mostra strettamente legata al dato testuale della norma che, a quanto pare, laddove ha voluto riconoscere un potere discrezionale alla PA lo ha espressamente previsto (“possono essere attribuiti”), mentre analogo lessema non è stato utilizzato quanto agli incarichi professionali, così facendo scaturire un obbligo di conferimento da parte della PA, con correlato diritto del dirigente medico ad ottenerlo. Secondo questa tesi, allora, dal positivo superamento della verifica discende per il dirigente medico, oltre al diritto all’adeguamento dell’indennità di esclusività e alla corresponsione della retribuzione di posizione minima unificata, anche il diritto al conferimento di un incarico dirigenziale tra quelli dianzi richiamati.
Oggi il nuovo CCNL contempla e impone 8 categorie alla quali corrispondono altrettante indennità funzionali, prevedendo però un contingentamento per gli incarichi di altissima professionalità.
In particolare, l’art. 18 comma 2 del CCNL Dirigenza medico veterinaria del 2019 stabilisce espressamente che: “a tutti i dirigenti, anche neo-assunti, dopo il periodo di prova, è conferito un incarico dirigenziale. Ai dirigenti con meno di cinque anni di effettiva anzianità sono conferiti solo incarichi professionali di base. Ai dirigenti con almeno cinque anni di anzianità è invece conferito un incarico, diverso dall’incarico professionale di base, tra quelli di cui al comma 1, paragrafo I, lett. b) e c) e paragrafo II, lett. a) b), c) in relazione alla natura e alle caratteristiche dei programmi da realizzare nonché alle attitudini e capacità professionali del singolo dirigente, a seguito di verifica e valutazione positiva da parte del collegio tecnico”.
Il mancato riconoscimento dell’incarico darebbe quindi diritto non soltanto alla proposizione di un’azione nei confronti dell’azienda sanitaria per mancato guadagno, ma alla richiesta di condanna della stessa all’adempimento degli obblighi contrattuali e di legge, con relativa richiesta di risarcimento per perdita di chance.
Questa perdita di chance sarebbe, poi, ulteriormente aggravata dalla circostanza che il mancato riconoscimento degli incarichi comporta, oltre alla perdita economica potenziale, l’impossibilità a partecipare, col proseguire della carriera, alla selezione ad incarichi di maggiore complessità, di natura sia professionale che organizzativa.
Si deve, però, sottolineare come questa interpretazione viene fortemente osteggiata da un altro orientamento che, ritenendo l’attribuzione dell’incarico espressione dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione, non riconosce alcun diritto soggettivo in capo al medico che ne risulti sprovvisto, potendosi invece parlare unicamente di un “interesse legittimo” di diritto privato, ricompreso fra quelli previsti dall’art. 2907 Cod. civ.
Questo “interesse”, che si configura con la pretesa che la p.a. eserciti il potere pubblico in conformità alla legge, sarebbe quindi tutelabile giudizialmente, ancorché in forma risarcitoria, ma a condizione che il dirigente medico fornisca la prova sia della lesione, sia del danno patiti per effetto della condotta inadempiente dell’azienda sanitaria. Ciò significa che, in sede giudiziale, viene valutato se il mancato conferimento dell’incarico sia avvenuto nel rispetto delle garanzie procedimentali previste, nonché con l’osservanza delle regole di correttezza e buona fede.
Secondo tale impostazione, mentre per l’indennità di esclusività e la retribuzione di posizione è sufficiente aver ottenuto la valutazione positiva da parte del Collegio tecnico affinché sorga il diritto a percepire le relative somme, per quanto riguarda, invece, l’attribuzione dell’incarico professionale deve ritenersi che la norma non attribuisca un diritto soggettivo ad ottenere l’incarico stesso, ma che si limiti a riconoscere che la valutazione positiva costituisce uno dei requisiti, insieme all’anzianità quinquennale, per poter partecipare alle procedure selettive di conferimento dell’incarico dirigenziale.
A differenza, infatti, degli incrementi retributivi che sono previsti in maniera automatica ed incondizionata dalla contrattazione collettiva una volta superata positivamente la verifica del collegio tecnico, per l’attribuzione dell’incarico non sussisterebbe alcun automatismo, in quanto l’aver maturato i due requisiti previsti dalla legge comporta solamente l’idoneità al conferimento dell’incarico dirigenziale, la cui scelta, però, dipende da una valutazione discrezionale dell’amministrazione, sebbene tenuta al rispetto dei criteri di buona fede e correttezza, applicabili alla stregua dei principi di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 Cost.
Secondo questa tesi, deve però osservarsi che, se da un lato, è vero che non sussiste un diritto soggettivo, stante la natura discrezionale della scelta del soggetto a cui affidare l’incarico, dall’altro lato, tuttavia, è anche vero che l’Amministrazione non può, a suo insindacabile arbitrio, affidare o non affidare incarichi dirigenziali, lasciando immotivatamente ed ingiustificatamente il dirigente pubblico senza incarico e senza compiti di natura dirigenziale.
Ne consegue che, qualora la Pubblica amministrazione non abbia predisposto tutte le relative procedure (graduazione delle funzioni, valorizzazione degli incarichi ecc…) necessarie per consentire a coloro che abbiamo maturato i relativi requisiti di poter partecipare alle selezioni interne per il conferimento degli incarichi, sorge in capo al dirigente medico la possibilità di esercitare la conseguente azione risarcitoria, reclamando la cosiddetta “perdita di chance”, che andrà equitativamente apprezzata dal magistrato.
Quale che sia l’opzione interpretativa che si voglia preferire, rimane comunque aperta la questione per i numerosi medici che, pur avendo superato i 5 anni di anzianità, sono in attesa di ricevere la valutazione del Collegio tecnico per poter accedere ai previsti benefici economici ed all’attribuzione dell’incarico professionale. Peraltro, coloro e l’hanno invece ricevuta lamentano come a ciò non sia poi seguito alcun ulteriore provvedimento: né a titolo di adeguamento retributivo né, tantomeno, finalizzato al riconoscimento dell’incarico previsto dalla contrattazione collettiva, con gravi conseguenze pregiudizievoli sia in termini economici che di perdita di chance professionali e di carriera.
Dunque, la questione deve essere necessariamente valuta al più presto affinché le Aziende Sanitarie adottino una modalità coerente con le normative su tutto il territorio nazionale, anche alla luce del numero considerevole di soggetti interessati, che potrebbero nell’inerzia della p.a. decidere di tutelarsi giudizialmente.
Il 26 aprile alle ore 14.00 non perdere la diretta Facebook con l’avvocato Del Rio che chiarità tutti i dubbi sui requisiti richiedere l’adeguamento.