Dopo l’ennesima richiesta di consulenza legale fornita dal team di Consulcesi & Partners ad un sanitario, a cui l’Azienda sanitaria di appartenenza aveva negato la richiesta di aspettativa in caso di assunzione a tempo determinato presso altro ente del comparto, ci è parso opportuno pubblicare un breve contributo riguardo ad un istituto dai confini spesso poco conosciuti da questo mondo che, di fatto, patisce immotivati dinieghi senza conoscere appieno i propri diritti e, soprattutto, come attivarli.
Il tema dell’aspettativa nel settore dell’area medico sanitaria viene regolato dall’art. 10, comma 8, lettera B, del CCNL del Personale della Dirigenza Medico – Veterinaria del S.S.N. del 10.02.2004 (tuttora applicabile in assenza di specifiche modifiche dopo l’adozione del CCNL del 19/12/22). Per comprendere esattamente i termini della questione, occorre però dar conto dell’intera previsione contrattuale che, di fatto, disciplina due distinte situazioni in cui è possibile richiedere, e conseguentemente ottenere, l’aspettativa.
Ebbene, l’art. 10, comma 1, del CCNL del Personale della Dirigenza Medico-Veterinaria del S.S.N. del 10 febbraio 2014 nel testo contrattuale ancora vigente, stabilisce che: “Al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ne faccia formale e motivata richiesta, compatibilmente con le esigenze di servizio, possono essere concessi periodi di aspettativa per esigenze personali o di famiglia senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, per una durata complessiva di dodici mesi in un triennio […]
Segue poi la previsione di cui al comma 8, che recita: “L’aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità è altresì concessa al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, a domanda, per […] b) tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, ovvero in altre pubbliche amministrazioni di diverso comparto. L’aspettativa prevista dall’articolo 23 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 per attuare la mobilità pubblico – privato si applica esclusivamente nei casi in cui l’incarico sia conferito da Organismi pubblici o privati della Unione Europea o da ospedali pubblici dei paesi dell’Unione stessa o da Organismi internazionali. L’incarico già conferito al dirigente dall’azienda o ente che concede l’aspettativa è sospeso per la durata dell’aspettativa e prosegue al suo rientro a completamento del periodo mancante sino alla valutazione”.
Perfettamente allineato con la riprodotta previsione quanto disposto sul medesimo tema dall’art. 25 comma 10 del CCNL 2016-2018 Comparto Sanità che, senza disapplicare la disciplina prevista dall’art. 12, comma 8, lett. b) del CCNL del 20/09/2001, dispone che: “l’aspettativa, senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, è, altresì, concessa al dipendente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato: a) […]; b) per tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto presso la stessa o altra azienda o ente del comparto ovvero in altre pubbliche amministrazioni di diverso comparto o in organismi della comunità europea con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato”.
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Come detto in precedenza, spesso le Aziende sanitarie, destinatarie delle richieste di aspettativa provenienti dal personale dipendente, negano la necessaria autorizzazione motivando come il rilascio sarebbe legato all’esercizio di un potere completamente discrezionale della pubblica autorizzazione per cui, fintanto che non si sia in grado di individuare il sostituto dell’interessato e quindi garantire la continuità del servizio, l’istanza potrebbe essere validamente respinta.
Ma queste motivazioni non reggono ad una approfondita critica legale, dovendosi escludere che un’azienda sanitaria possa opporsi alla richiesta di concessione dell’aspettativa per tutto il periodo necessario allo svolgimento del contratto di lavoro a tempo determinato.
Le previsioni contenute nella contrattazione collettiva non consentirebbero, infatti, di giustificare siffatta interpretazione, dovendosi preferire la tesi, peraltro sostenuta da buona parte della giurisprudenza di merito, che esclude qualsiasi margine di discrezionalità all’amministrazione sanitaria, che deve limitarsi a prendere atto della richiesta presentata dal lavoratore, rilasciando il necessario nulla osta per consentirgli di assumere il servizio presso altra Azienda del comparto in conformità all’incarico a tempo determinato ottenuto.
Pienamente allineato a questa linea interpretativa, può considerarsi il parere dell’Aran che, affrontando la questione in varie occasioni (AIII92_Orientamenti Applicativi), ha testualmente ribadito che “L’aspettativa prevista dall’art. 10 comma 8 del CCNL 10.02.2004 non è discrezionale e, pertanto, al verificarsi delle condizioni previste dalle lettere a), b), c) deve essere concessa. La ragione di questa particolare tutela si rinviene nei principi generali dei contratti in esame ispirati alla più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente. D’altra parte, l’azienda – a sua volta – può scegliere se coprire il posto con un’assunzione a tempo determinato”.
In diverse occasioni è stata poi la magistratura di merito che, interessata della risoluzione della contesa fra dirigenti medici e struttura sanitaria, ha voluto chiaramente ripetere il principio per cui la concessione dell’aspettativa, al ricorrere dei requisiti previsti dall’art. 10, comma 8 del CCNL 10.02.2004, non può essere lasciata alla mera discrezionalità dell’azienda, rappresentando un vero e proprio diritto soggettivo perfetto del dipendente, che pertanto non potrà vederlo compresso, limitato o differito in alcun modo.
Proprio le locuzioni utilizzate nel testo delle disposizioni negoziali testé richiamate, ovverossia nella parte in cui, a differenza del comma 1, viene detto al successivo comma 8 “è altresì concessa”, depongono nel considerare non invocabile la discrezionalità amministrativa, ben potendo scegliere, qualora si fosse voluto riconoscere un siffatto potere alla PA, lessemi più coerenti con tale ratio, quali ad esempio “può essere, altresì, concessa”.
Diversi pronunciamenti giudiziali, sono quindi pervenuti alla concorde affermazione che la norma di cui all’art. 10 comma 8 fonda un vero e proprio diritto soggettivo del dirigente medico, prevedendo che l’aspettativa debba essere concessa “a domanda”, senza alcun margine per valutazioni discrezionali e bilanciamento di diversi interessi in gioco.
La fattispecie di cui al comma 8 della art. 10 cit. è finalizzata a garantire la più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente medico, proprio in ragione della elevata professionalità dei lavoratori coinvolti e del particolare settore in cui gli stessi operano.
Dunque, la norma appare volta, quantomeno di riflesso, a tutelare anche l’interesse pubblico a garantire all’utenza la formazione di personale sempre più specializzato.
Ciò significa allora che l’aspettativa dovrà essere autorizzata dalla parte datoriale, a semplice presentazione della domanda, mancando ogni margine di discrezionalità finanche legata a presunti bilanciamenti di interessi richiamati dalla struttura per opporsi all’esercizio legittimo del diritto del dipendente.
Per concludere, anziché rinunciare a far valere la propria posizione giuridica, sottostando ad un diniego amministrativo fondato esclusivamente su un presunto potere discrezionale dell’Azienda, invero tutto da dimostrare e spesso disconosciuto dai Tribunali di merito, perdendo così importanti occasioni di crescita e gratificazione lavorativa personale, sarà opportuno valutare, con l’ausilio di un esperto di Diritto del Lavoro in ambito sanitario pubblico, la possibilità di attivare quelle procedure cautelari che, appositamente previste dal nostro ordinamento nelle situazioni di particolare urgenza ed indifferibilità, possono consentire al dipendente di ottenere con massima celerità un provvedimento giudiziale che, anche inaudita altera parte, imponga all’amministrazione resistente l’immediato rilascio dell’autorizzata aspettativa non retribuita.
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